Положения ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», содержат требования по соблюдению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, в соответствии с которыми запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Кроме того, исходя из положений ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.
С учетом этого результаты оперативно-розыскных мероприятий, которые были получены в результате провокации преступления не могут быть использованы судами при постановлении своих решений в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденного, т.к. такие доказательства являются недопустимыми.
Так, если сотрудники, обладая правом проведения ОРМ, но не обладая объективной и подтвержденной информацией о подготовке к совершению преступления по сбыту наркотиков, посредством действий привлеченного лица, употребляющего наркотические средства, инициировали его на сбыт наркотических средств в отсутствие его воли, сформированной без участия сотрудников, то это будет означать наличие провокации преступления.
Т.к. оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочных закупок наркотических средств были проведены при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований и исключительно по инициативе сотрудников, поскольку на момент принятия решения об их проведении показаниями осужденного правоохранительные органы не располагали.
При этом сообщенные им сведения о конкретных обстоятельствах употреблении наркотических средств не содержат достаточной информации о том, что в указанных случаях имел место именно сбыт, а не иное деяние (употребление).
В имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют какие-либо сведения о том, что осужденный занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему.
Отсутствует такая информация и в показаниях допрошенных в качестве свидетелей сотрудников. Помимо этого, ничем не подтвержденные в ходе судебного разбирательства и оставленные судами без соответствующей оценки простые утверждения свидетелей о том, что у оперативных служб имелась информация об участии осужденного в наркоторговле, не могут быть приняты во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора.
При таких обстоятельствах в части установления самостоятельно сформировавшегося умысла на сбыт нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем приговор и последующие судебные решения в части осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ будут подлежать отмене, а дело — прекращению за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.
По этим же мотивам действия осужденного, у которого было обнаружено и изъято наркотическое средство, квалифицированные по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере.
Определение Верховного Суда РФ от 16.04.2013 N 50-Д13-3
